Cela fait plus de quatre ans que la BCE a rendu le taux d’intérêt sur les dépôts en espèces négatif. Cette politique novatrice a eu pour effet d’alimenter les taux de référence de la Marché monétaire dans la zone euro.

Cette inversion de signe n'a pas manqué de produire des effets que les juristes ont parfois du mal à analyser. À cet égard, les prêts à taux variables consentis aux particuliers et aux entreprises méritent d’être pris en considération, car ils peuvent avoir eu une incidence défavorable. taux d'intérêt positifs, puis deviennent négatifs au cours du contrat. L’analyse des swaps de taux d’intérêt est tout aussi intéressante, et pour une raison similaire: le taux d’intérêt variable échangé par l’emprunteur contre taux fixe peut également devenir négatif pendant le contrat.

Dans les deux cas, la même question se pose: qui paie les intérêts négatifs?

Prêts à taux variable

Ceci est généralement leEuribor, calculé à partir des prêts interbancaires en euros, qui sert de référence dans les contrats de prêt à taux variable. La marge de l’institution prêteuse est ajoutée pour déterminer le taux nominal du prêt. Par exemple, le contrat peut prévoir, en fonction de la solvabilité de l'emprunteur, une rémunération au taux Euribor 3 mois + 2 ou 3 points.

Jusqu'en 2015, les taux interbancaires étant positifs, l'exécution de tels contrats ne posait aucune difficulté particulière. De l'entrée de ces taux de référence en territoire négatif, des différends ont surgi entre emprunteurs et prêteurs, le premier demandant l'application de la lettre de la convention de prêt, ce qui conduit à un taux d'intérêt effectif inférieur à la marge. de la banque, cette dernière faisant valoir que le taux de référence ne peut par nature être inférieur à zéro.

Plusieurs juridictions, saisies à la demande des emprunteurs, se sont prononcées dans un sens généralement favorable. Ainsi, en novembre 2016, le tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a statué que si le taux interbancaire était utilisé pour indexer le contrat de prêt (en l'occurrence le Libor) est devenu négatif, il fallait en tenir compte dans le calcul du montant des intérêts à payer par l'emprunteur.

Dans un arrêt de mars 2017, la cour d'appel de Colmar a réglé un différend portant également sur un emprunt référencé au Libor: la Cour a estimé que le contrat ne prévoyait ni plafond ni plancher pour l'application du Libor, ce qui pouvait donc être négatif. en précisant qu'il appartient au juge d'appliquer les termes du contrat de manière pure et simple lorsqu'ils sont clairs et précis.

La Cour rappelle que les termes de l'accord de prêt sont intangibles. Ils ne peuvent être révoqués que par consentement mutuel des parties et leur contrôle par le juge est impossible, même si de nouvelles circonstances apparaissent qui n'ont pas été prévues au départ.

La Cour d’appel de Colmar considère que le refus de la banque prêteuse d’appliquer le taux négatif constitue un trouble manifestement illégal auquel le résumé rapide et efficace permet de remédier.

Ces décisions n'ont pas manqué de contrarier fortement certains auteurs qui pensaient y avoir détecté " un légalisme étroit, dépourvu d'intelligence, [qui] ignore même la notion même d’intérêt d’un capital monétaire qui, de toute éternité et pour toute éternité, désigne le l'argent du loyer que nous prêtons; un revenu qui, pour toujours et à jamais, est considéré comme un fruit civil par le droit civil: un fruit, même civil, ne peut être négatif! (1) ".

La vérité éternelle ainsi révélée laisse un peu perplexe, d’abord et avant tout parce qu’elle repose sur un déni de réalité: l’Euribor n’est pas une référence purement fictive. Il correspond au taux moyen auquel les grandes banques établies en Europe se prêtent de l'argent sans garantie.

Ces transactions, qui ont en réalité été réalisées à un taux d’intérêt négatif, seraient donc illégales, avec des conséquences économiques considérables, dans la mesure où elles négocient quotidiennement des centaines de milliards d’euros sur le marché des prêts interbancaires. C'est peu probable.

Sur le plan économique, il est clair que les banques qui interviennent en tant que prêteurs sur le marché monétaire trouvent un avantage. Leurs motivations peuvent être différentes, par exemple engager uniquement leur trésorerie pour une très courte période ou éviter des dépôts supplémentaires plus onéreux auprès de la BCE.
En réalité, le taux d'intérêt doit être apprécié en termes relatifs plutôt qu'en valeur absolue: en prêtant à un taux négatif, une banque peut toujours réaliser une opération économique rentable en s'empruntant à un taux encore plus négatif. C'est le cas d'une institution financière qui trouve sa ressource sur le marché interbancaire au coût d'Euribor pour l'utiliser dans le cadre d'un prêt qu'elle consent au même taux plus une marge.

Apprécié en fonction de l’environnement économique, le prêt à taux d’intérêt négatif demeure un contrat de grande valeur au sens de l’article 1107 du code civil, aux termes duquel " Le contrat est payant lorsque chaque partie reçoit de l'autre un avantage en contrepartie », l'avantage pris par le prêteur d'une somme d'argent résidant dans sa marge et / ou dans la protection d'un risque.

L’argument généralement avancé pour soutenir l’impossibilité du taux négatif est que l’obligation première de l’emprunteur est de restituer le prêt, alors qu’avec un intérêt négatif, l’emprunteur rembourse finalement moins que cela. qui lui a été prêté. Cependant, cette logique semble dépourvue de pertinence, car elle combine capital et intérêts, alors que tout emprunteur sait que le tableau d'amortissement distingue les deux. Les intérêts négatifs payés par la banque n’ont aucune incidence sur le montant du principal à rembourser par l’emprunteur.

Swaps de taux d'intérêt

Dans la plupart des cas, l’échange consiste à échanger un taux variable contre un taux fixe afin de couvrir une opération de crédit préexistante.

Par exemple, un emprunteur à taux variable peut se couvrir contre les fluctuations futures des taux d’intérêt par un contrat d’échange en vertu duquel une banque paie le taux variable à l’emprunteur, en échange de quoi l’emprunteur paie un taux fixe convenu contractuellement. La réception de la variable reçue de la banque neutralise la variable payée par l'emprunteur au titre de son crédit initial, ce dernier ne conservant que le taux fixe.

C’est généralement l’Euribor à 3 mois qui sert de référence sur le marché des swaps de taux d’intérêt et son passage en négatif signifie que la banque, au lieu de payer la partie variable du swap, le facture à sa contrepartie, de sorte que l'emprunteur est tenu de payer à la fois des taux fixes et des taux variables et ne bénéficie d'aucun flux financier dans l'exécution du swap.

Cependant, si le swap est un contrat à terme financier, il n'en reste pas moins que le sous-jacent de la transaction est généralement un emprunt à taux variable, souvent consenti par la même banque que la partie au swap ou par une banque du même groupe. et que c’est la nature de ce sous-jacent qui déterminera l’analyse juridique du swap.

Le scénario est donc celui où la banque refusera de payer la variable à l’emprunteur en invoquant l’impossibilité de l’intérêt négatif et l’autre facture de la même variable dans le contexte du swap.

Il existe un comportement schizophrénique que la contrepartie à l'échange doit utilement contester devant un tribunal, mais ce dernier dispose d'un argument juridique encore plus fort pour se soustraire à un échange désavantageux.

Le swap est souvent vendu par les institutions financières en tant qu'instrument de couverture face aux fluctuations des taux d'intérêt, ce qui permet d'éviter les fluctuations futures en payant un taux fixe jusqu'à l'échéance.

Toutefois, la facturation de la jambe variable de la banque, devenue négative, peut, à notre avis, faire perdre au swap sa caractéristique d’instrument de couverture, ce qui constitue d’un point de vue juridique sa qualité essentielle et rend la transaction est nulle: l'emprunteur contracte un swap afin de se couvrir contre le risque futur lié à la fluctuation des taux, et c'est cette couverture qui constitue la motivation impulsive et décisive qui a conduit l'emprunteur à signer le contrat.

Nous savons bien sûr qu’une opération de couverture n’est pas nécessairement destinée à couvrir tous les risques futurs, en particulier dans le cas de swaps complexes. La cour d'appel de Paris a déjà statué (2). Mais dans le cas d’un swap vanille consistant à échanger une exposition à taux fixe contre une exposition à taux variable, imputer une variable négative semble être contraire à l’essence même de la transaction.

Ce n'est alors plus seulement pour le souscripteur du swap de rembourser l'intérêt variable négatif facturé, mais pour la nullité de l'opération entière depuis sa création. La conséquence est que l'emprunteur reçoit tous les intérêts fixes qu'il a payés et doit en retour payer les intérêts variables qu'il a encaissés. Dans tous les cas, le solde sera nettement en faveur de l'emprunteur pour presque tous les échanges pour lesquels l'action judiciaire n'est pas prescrite à ce jour.

La dimension judiciaire du sujet

Le volume de litiges résultant du refus du prêteur de payer des intérêts négatifs à l'emprunteur semble étrangement faible. Les raisons peuvent être diverses, telles que le manque de connaissance de leurs droits par les emprunteurs ou des négociations directes entre les parties au contrat de prêt sans faire appel au juge par exemple.
Il est peu probable que le thème des taux d'intérêt négatifs connaisse une évolution juridique significative à l'avenir, la plupart des prêteurs ayant adapté les contrats pour inclure une clause de taux zéro.

Ce n’est pas le cas des swaps de taux d’intérêt, qui sont probablement une source importante de litiges, tant en ce qui concerne le nombre de transactions critiquées que l’ampleur des enjeux financiers. UNE recours collectif serait même concevable.

(1) Didier R. Martin, Loi sur les banques et les occasions spéciales, novembre-décembre 2016

(2) CA Paris, 4 novembre 2016, SIDRU / Banque DEFPA